ARTÍCULO 219 DEL CÓDIGO CIVIL v/s Resolución N° 2148-2007-CALLAO
LA NULIDAD DE UN ACTO NOTARIAL
La Resolución N° 2148-2007-CALLAO, emitida el día siete de mayo de 2008(1), aborda el tema de la nulidad de los actos notariales, y propone, de forma “innovadora”, que las reglas propias de la nulidad del acto jurídico les sean plenamente aplicables a tales actos notariales.
De esta forma, la Corte Suprema no solo da una muestra (más) de su desconocimiento sobre la naturaleza del negocio jurídico(2) y la disciplina de los actos notariales, sino que también genera incertidumbre y confusión entre los operadores jurídicos y los usuarios del sistema judicial en general.
En efecto, la Corte Suprema, al confundir nociones conceptuales y criterios de interpretación, termina aplicando determinadas normas para supuestos de la realidad que no encajan dentro de la fattispecie de aquellas (por ejemplo la aplicación del artículo 219 del CC), y por otra parte, deja de lado normas cuya aplicación sí era la correcta para tales hechos fácticos.
La presente investigación tomará como pretexto la lamentable resolución emitida por la Corte Suprema, para avocarse de lleno a esclarecer (en la medida de lo posible) el concepto de negocio jurídico que es manejado actualmente por la doctrina más autorizada, no sin antes llevar adelante un breve pero informado recorrido sobre las distintas nociones que se han manejado sobre el negocio jurídico a lo largo del tiempo.
Esta tarea, encaminada a “descifrar” el concepto de negocio jurídico acorde con nuestro sistema jurídico, es importante para evitar incurrir en los errores en los que comúnmente tropiezan nuestros jueces, quienes no solo no tienen claro qué debe entenderse por negocio jurídico, sino que muchas veces manejan concepciones antojadizas y arbitrarias, que no son propias de un análisis serio de las instituciones jurídicas.
Esta fundamental tarea de definir al negocio jurídico, de forma correlativa con la opción asumida por el derecho positivo, ha sido puesta de relieve por un sector autorizado de la doctrina italiana: “El problema –está bien tenerlo presente– no es solamente de sistematización y mucho menos verbal. Creo que ya nadie adscribiría la opinión de Windscheid de que cualquiera está autorizado a dar al concepto de negocio jurídico la figura que le parece más acorde, con tal que no se cometa una incongruencia del lenguaje, y que por tanto, en rigor, no se debería decir: negocio jurídico es esto o aquello, sino por negocio yo entiendo esto o aquello. Ahora el concepto no es más solamente científico, como tal vez y, de todos modos, hasta cierto punto, fue desde el principio: él ha ingresado, explícitamente o implícitamente, con su denominación o sin ella, en el Derecho positivo, por más que haya sido de un modo poco preciso. La tarea del jurista es por lo tanto, aquella de precisar el concepto de negocio jurídico, pero no de forma arbitraria: él debe partir desde el punto de vista del Derecho positivo, el cual a los negocios otorga una serie de principios que en cambio no están referidos a los actos no negociales y viceversa”(3) (el énfasis es nuestro).
Una vez definido el negocio jurídico y establecida la forma como este debe ser entendido de acuerdo con nuestro sistema jurídico, nos ocuparemos sobre la naturaleza de los actos notariales, y analizaremos si esta comparte algo en común con la naturaleza del negocio jurídico. Finalmente, una vez que tengamos los conceptos claros, analizaremos la posibilidad de aplicar, de forma extensiva, las reglas propias del negocio jurídico (reglas tales como las que regulan la nulidad de los negocios jurídicos) a los actos notariales, lo cual es precisamente lo que ha hecho la Corte Suprema.
Solo queda por decir, de que sea cual fuere el sentido o la orientación de nuestras conclusiones, nos comprometemos a argumentar lo mejor posible a favor de cada una de ellas, pues somos conscientes de que “la argumentación es un ingrediente fundamental de la experiencia jurídica prácticamente en todas sus facetas (judiciales, legislativas, forenses, dogmáticas, etc.)”(4), a pesar de lo cual, somos también conscientes de que “el Derecho no puede reducirse, sin más, a argumentación (…) porque, en definitiva, el Derecho no es únicamente una fábrica de razones”(5).
II. LOS HECHOS Y LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
Los hechos que motivaron la sentencia materia de comentario, fueron los siguientes: una persona demanda prescripción adquisitiva de dominio. La demanda fue declarada fundada, sin embargo, por diversas razones operativas hubo una demora para poder inscribir el derecho de propiedad de la demandante. Por ello, cuando acudió a Registros Públicos para la inscripción, se dio con la sorpresa de que una de las que había sido demandada en el proceso judicial sobre prescripción adquisitiva, había logrado inscribir su derecho de propiedad sobre el inmueble, en razón a un procedimiento notarial de declaración de prescripción adquisitiva iniciado posteriormente a la sentencia judicial que le había dado la razón.
La singularidad de ese procedimiento notarial fue que la solicitante (perdedora del proceso judicial) no había notificado a su contraparte que ya había ganado en el proceso judicial, cuando estaba obligada a hacerlo, por disposición del artículo 5 de la Ley N° 27333, Ley Complementaria a la Ley N° 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones, norma la cual establece expresamente lo siguiente:
“El procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el artículo 21 de la Ley N° 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil, de acuerdo con el siguiente trámite:
(…) d) Sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el notario notificará a los interesados y colindantes cuyas direcciones sean conocidas y colocará carteles en el inmueble objeto del pedido de prescripción adquisitiva de dominio.
(…) g) Si existe oposición de algún tercero el notario dará por finalizado el trámite comunicando de este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente”.
De esta forma, al no haberse notificado debidamente a la parte demandante que obtuvo la victoria en el proceso judicial sobre prescripción adquisitiva, se vulneró su derecho de oposición en el referido procedimiento notarial.
Siendo este el escenario, se aprecia un evidente fraude procedimental que acarrea, sin duda alguna, la nulidad del acto notarial por el que se declara la prescripción adquisitiva. Frente a tal situación, corresponde determinar cómo impugnar dicho acto que se encuentra viciado, al haberse omitido notificar a una persona cuya participación en el procedimiento notarial hubiese producido la finalización del trámite sin declaración sobre el fondo; lo que en buena cuenta hubiese llevado a desestimar el pedido de la solicitante.
En el presente caso, la demandante, de manera errónea, encausó su pretensión como una de nulidad de acto jurídico, sustentándola en el supuesto de nulidad absoluta por simulación. Las instancias, ahondando en el error, cambiaron la pretensión, en aplicación del principio iura novit curia(6), por la causal de nulidad por fin ilícito y ello fue confirmado por la Corte Suprema.
Esto demuestra, como ya señalamos líneas arriba, el desconocimiento de la Corte Suprema acerca de la noción de negocio jurídico, su naturaleza jurídica y el radio de acción al cual se pueden aplicar las reglas que lo componen.
III. EL ORIGEN DEL NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPCIÓN VOLUNTARISTA
Pocos temas han sido objeto de disertación por parte de los estudiosos del derecho de forma tan amplia como la concepción del negocio jurídico. Tal es así que desde inicios del siglo XIX, hasta nuestros días, numerosos e ilustres autores se han ocupado de lleno del arduo problema.
Sin embargo, sería una equivocación considerar que dicha labor doctrinal, haya logrado obtener resultados definitivos o cuando menos satisfactorios en esta materia; “la verdad es que si las principales concepciones que se han propuesto sobre el negocio son apreciadas desde una óptica libre de prejuicios, no se tarda en reconocer, por el contrario, que ellas dejan el área en cuestión plenamente expuesta a graves dudas y dificultades”(7).
Y prueba de ello es la concurrencia, en el tiempo, de una serie de teorías que en su momento definieron al negocio jurídico, pero que con el paso de los años y ante la aparición de nuevos postulados, fueron siendo dejadas de lado, al no haber podido captar la esencia del negocio jurídico (muchas veces por no desprenderse, tales teorías, de los prejuicios y apriorismos que se ciernen sobre la figura del negocio jurídico).
Sobre el particular, el ilustre jurista Santi Romano señala con acierto que “(…) es interesante notar que así como la distinción entre actos negociales y actos no negociales, no ha permanecido ignorada, esta distinción, en la literatura italiana y extranjera, ha sido formulada con criterios dispares, del todo inciertos, y frecuentemente arbitrarios, de modo que no solo no se delinea todavía una communis opinio, sino que, por el contrario, se perfilan una serie de teorías, llena de contradicciones la una con la otra”(8).
Entre las distintas teorías o concepciones que se han plateado sobre el negocio jurídico, y a las cuales aludía Santi Romano, encontramos por ejemplo: la concepción voluntarista, la concepción de la autorreglamentación de intereses, la concepción del ordenamiento privado autónomo, la concepción de la norma jurídica privada, la concepción del acto vinculante de privada reglamentación de intereses, entre otras concepciones que desarrollaremos a continuación.
Para llevar adelante, de forma prolija, un excursus histórico de tales concepciones sobre el negocio jurídico, debemos partir por la doctrina alemana; y de este “deber” ha dado cuenta un sector autorizado de la doctrina nacional: “El negocio jurídico, como el contrato y la responsabilidad civil, es una institución afortunada en cuanto a investigaciones, pero estas han tenido como pauta el haberse nutrido de la con todo preciosa bibliografía proveniente de Italia. Y la bibliografía italiana, a pesar de los esfuerzos de Giovanni Battista Ferri, y de lo que queda de la Escuela de Mesina, ahora representada por Vincenzo Scalisi, puede generar más confusiones que certezas” por ello “(…) el estudio del negocio jurídico y las bases para su defensa, solo pueden sernos brindados por la doctrina germana”(9).
En el mismo sentido, sobre la paternidad que la doctrina alemana tiene sobre el negocio jurídico, Battista Ferri ha señalado que “la elaboración del concepto de negocio jurídico, en el ámbito de los hechos jurídicos, constituye ciertamente uno de los aportes más importantes que la cultura alemana ha legado al pensamiento jurídico moderno (…); por ello la paternidad del negocio jurídico debe atribuirse a la cultura alemana”(10).
En virtud de ello comenzaremos por indagar el concepto de negocio jurídico en la doctrina alemana.
La concepción originaria o primigenia que surgió en Alemania, es denominada concepción voluntarista y fue planteada en un primer momento por Savigny(11). Según esta teoría, “que puede considerarse clásica, y que coincide con la noción original de la figura, el negocio consiste, esencialmente, en una declaración de voluntad”(12) dirigida a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones jurídicas(13).
Antes de llegar a una definición sobre el negocio jurídico, Savigny parte del análisis de lo que entiende por hecho jurídico, y partir de allí define al negocio jurídico:
“Llamo hechos jurídicos a los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan. Todos estos hechos tienen por carácter común entrañar con el tiempo un cambio de las relaciones de derecho entre personas determinadas”(14).
Estos hechos jurídicos “pueden proceder: a) de actos libres de la persona interesada; b) de circunstancias accidentales.
En cuanto a los actos libres, la voluntad del agente es susceptible de dos modos de actividad: a) puede tener por objeto inmediato formar o destruir la relación de derecho, aun cuando esto no sea sino un medio de conseguir un fin ulterior no jurídico; y entonces se llama a los hechos de esta especie manifestaciones de voluntad(15) (por ejemplo, el que compra una casa acepta con conocimiento de causa una relación jurídica que le crea derechos y obligaciones, pero no es para él sino un medio, ya de habitarlo, ya de realizar un beneficio arrendándolo o vendiéndolo de nuevo); b) puede tener directamente por objeto un fin no jurídico, de suerte que los efectos jurídicos aparezcan a la conciencia como subordinados (por ejemplo, el cazador que persigue un animal quiere gozar del placer de la caza y aun comer el animal o venderlo; lo mismo sucede con la ocupación como medio de adquirir la propiedad), o no aparezcan en absoluto (el que me roba, no se propone ciertamente constituirse en deudor mío ex delito. Este acto, también accidental para mí y el ladrón)”(16) (el énfasis es nuestro).
De esta forma, para Savigny, “deben entenderse como manifestaciones de voluntad o negocio jurídico la clase de hechos jurídicos que no solo son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato engendrar o destruir una relación de derecho”(17).
Esta preponderancia que Savigny le otorga a la voluntad se pone de manifiesto una vez más cuando señala que “la base de toda manifestación de la voluntad es la existencia de la voluntad misma (…) la manifestación traduce el hecho interno de la voluntad en caracteres exteriores y visibles.
La manifestación puede también ser expresa o tácita. En efecto, la voluntad misma como hecho interno, no podía darse a conocer sino valiéndose de la mediación de un signo sensible exterior, y para esto hay dos modos. De ordinario, el signo sensible tiene únicamente por fin expresar la voluntad”(18) (el énfasis es nuestro).
De esta forma, la declaración de voluntad supone necesariamente la existencia del elemento volitivo concordante con la declaración(19).
En igual sentido se pronuncia Von Tuhr, quien sobre el particular señala lo siguiente:
“(…) los actos lícitos, cuyo efecto se produce en el Derecho privado, se pueden designar con el término general de actos jurídicos. Entre ellos, tiene particular relieve una subespecie que la ciencia del derecho común, y de acuerdo con ello, el Código Civil, separan con el nombre de negocio jurídico. Falta un término técnico para designar a los actos lícitos que no son negocios, se suele llamarlos actos en oposición a negocios. El concepto de acto jurídico se refiere a numerosos y muy distintos casos sobre cuya sistematización y reglamentación no hay uniformidad de criterio”(20).
Una vez ubicado el negocio jurídico dentro del esquema general de los hechos jurídicos, el autor señala que “todos los actos, inclusive los negocios, pueden ser apreciados en su conjunto si se les clasifica atendiendo a su contenido psicológico; en efecto, ellos son manifestaciones: de voluntad, de un conocimiento o de un sentimiento(21).
Definido el negocio jurídico como manifestación de voluntad, Von Tuhr se ocupa primero de señalar lo que entiende por manifestación de voluntad:
“Las manifestaciones o declaraciones de voluntad son actos de los cuales se desprende que el agente procura un resultado (modificación o conservación de un estado de derecho, o de hecho) y considera posible que este se realice como consecuencia de su voluntad.
Entre estas manifestaciones de voluntad, las más importantes son aquellas que procuran un efecto jurídico, esto es, la modificación del estado jurídico existente. Esas manifestaciones, solas, junto con otras, o junto con hechos jurídicos, integran el factum del negocio jurídico”(22) (el énfasis es nuestro).
En consecuencia, “el negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley les permite. La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del negocio y también es su efecto, si se lo realiza válidamente. En el negocio, la consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencial con el contenido de la declaración(23). El Código Civil llamaba declaraciones de voluntad a las manifestaciones que integran el factum del negocio jurídico”(24).
Sin embargo, esta teoría sostenida por Savigny y Von Tuhr (y que podría resumirse diciendo que el negocio jurídico es la voluntad manifestada productora de efectos jurídicos) ha sido duramente criticada por la doctrina, la cual no ha dudado en señalar que “la sola enunciación de esta definición (identificar negocio jurídico con declaración de voluntad) impone plantear, a renglón seguido, algunas cuestiones que están estrictamente ligadas con ella (…). En primer lugar el problema de interés práctico más importante es aquel que surge cuando existe una divergencia entre la voluntad interna y la declaración: tal problema consiste en establecer si en esta hipótesis se debe proteger la voluntad negocial o la confianza ajena, y en qué medida. En segundo lugar, se presenta una cuestión de relevante interés teórico: la de establecer si el propósito debe estar dirigido hacia el efecto jurídico o si es suficiente, por el contrario, un propósito práctico o empírico. Por último, está el grave problema dogmático de determinar si los efectos jurídicos son producidos por la voluntad del particular o por la ley; en este último supuesto, la voluntad interna quedaría degradada al nivel de mera condición de los efectos”(25).
Por ende, “llegados a este punto, para considerar satisfactoria la configuración del negocio jurídico como declaración de voluntad, habría que obtener –como bien se entiende– soluciones unitarias y coherentes de los tres problemas que se acaban de plantear. Solo que la doctrina jamás lo ha conseguido: por el contrario, es indiscutible que los autores, incluso en relación con cada una de las citadas cuestiones, no han llegado nunca, a pesar de sus esfuerzos, a lograr una suficiente base de concordancia. Siendo así (…) se tiene que considerar intrínsecamente viciada una teoría que no es capaz de superar sus dificultades internas con la solución de los problemas que ella misma plantea”(26).
En este mismo sentido, doctrina nacional ha señalado que “esta definición adolece de cuatro defectos. El primer defecto de esta teoría jurídica es su falta de una noción unitaria del negocio jurídico. En esta teoría jurídica existen dos nociones diferentes. Por un lado, se considera a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como un medio para la exteriorización de un hecho psicológico (voluntad) y por otro lado, se concibe a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como la conjunción de la voluntad y la declaración como los dos elementos negociales. El segundo defecto es que la expresión ‘declaración de voluntad’ denota una situación de ambigüedad semántica por la imprecisión de su significado. El tercer defecto es la aplicación del ‘criterio de la producción de los efectos jurídicos queridos’ en la definición del negocio jurídico como declaración de voluntad dirigida a un efecto jurídico. Este criterio produce un círculo cerrado: el Derecho quiere aquello que las partes quieren, las partes quieren aquello que el Derecho quiere. Como consecuencia de esta aseveración, esta noción deja de lado la atribución del ordenamiento jurídico en la calificación de los efectos jurídicos en razón del simple ‘reconocimiento de las consecuencias jurídicas deseadas por los particulares’ por parte del Derecho positivo”. Esta crítica es perfectamente aplicable a la noción francesa del ‘hecho jurídico voluntario lícito con manifestación de la voluntad psicológica de obtener obligaciones’. Y el cuarto defecto es que la definición del negocio jurídico como declaración de voluntad se confunde con los demás actos jurídicos en sentido estricto. En el ejemplo propuesto, las definiciones del jurista alemán resultan insuficientes para determinar una diferencia precisa entre el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto. Inclusive un acto jurídico ilícito podría ser considerado negocio jurídico por la exclusiva relevancia de la declaración de la voluntad”(27).
IV. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO SUPUESTO DE HECHO
Ante las críticas a la visión voluntarista del negocio jurídico, surge otra teoría jurídica, denominada teoría de la fattispecie(28) o del supuesto de hecho(29), sostenida por Zitelmann, quien propone, por vez primera, luego de amplias investigaciones psicológicas, la distinción entre la voluntad del acto material o voluntad inmediata y la voluntad consciente del efecto del acto (intención, propósito).
De esta forma, “la declaración de voluntad dirigida, por su esencia, a producir una adecuada representación en otro sujeto, constituye –para el ilustre autor– además de una acción voluntaria, el medio para la realización de la intención del declarante, la manifestación de tal intención”(30).
Así, “mediante la declaración de voluntad se provoca en el mundo real, con el suscitarse, en otros sujetos, de las adecuadas representaciones, la cooperación de estos para el resultado querido; lo mismo ocurre para el Derecho en el caso de los negocios jurídicos. El Derecho dice al sujeto: ‘dado que nadie más, sino yo, pudo ayudarte, dime lo que quieres y lo tendrás’; así, el Derecho adopta la declaración de voluntad y eleva el propósito de las partes, y la declaración de este propósito, al nivel de elementos esenciales del negocio”(31).
Prosigue el jurista alemán, señalando que “al adoptar la declaración de voluntad, el derecho extiende, luego, la capacidad causal de las partes: pero es siempre la ley, y no la voluntad, la que crea los efectos, así como la relación de causalidad entre el negocio y los mismos (…). El negocio constituye la fattispecie de los efectos queridos por las partes, la cual, empero, no coincide siempre con la declaración de voluntad, pues a veces la ley postula que son necesarios ulteriores elementos para la producción de dichos efectos”, de tal forma “se puede hablar de negocio, sea en sentido estricto, para indicar la declaración de voluntad, sea en sentido amplio, para comprender la entera fattispecie; hay que propender, empero, y según el lenguaje común, al primer significado de la expresión”(32).
En este mismo sentido se pronuncia Enneccerus(33), quien define al negocio jurídico como el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido.
En igual sentido, Lehmann(34) especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada por una o más declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones. De esta manera, se identifica al negocio jurídico como el supuesto de hecho complejo resultante de todos los elementos necesarios para sus efectos jurídicos:
“(…) el negocio jurídico es un supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial está integrada por una o más declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se determinan de acuerdo con el conjunto de estas declaraciones”(35).
Como se puede apreciar, esta teoría jurídica cambia radicalmente la visión voluntarista de la primera teoría jurídica alemana hacia una noción científico-jurídica (en forma parcial). El ordenamiento jurídico atribuye efectos jurídicos a la declaración de la voluntad: el comportamiento de los sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurídica para la calificación jurídica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio jurídico definido como supuesto de hecho y por consiguiente como elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión diferente de la definición savigniana, toda vez que se está tomando en cuenta, sin quererlo, el rol valorativo del derecho de las diferentes conductas de los individuos en una sociedad en particular.
Más aún, con la noción de negocio como supuesto de hecho, se está diciendo de manera categórica, lo cual también es muy importante, que la declaración o manifestación de voluntad no pueden identificarse con el negocio, sino solamente con un elemento de este, el fundamental, obviamente(36).
No obstante, a pesar del avance que significó esta teoría en relación con la denominada teoría clásica, ella no estuvo exenta de duras críticas por parte de la doctrina civilista(37).
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